Здравствуйте! По этому вопросу общего мнения нет.
Лучше Вам не оформлять трудовые отношения в это время, а ограничиться гражданско-правовым договором, и не говорить об этом работодателю.
Работа по внешнему совместительству во время ежегодного отпуска на основной работе законом не предусмотрена. Работнику нужно предоставлять ежегодный оплачиваемый отпуск по внешнему совместительству (даже если он еще не отработал шесть месяцев) в одно время с таким отпуском на его основной работе. Единственное исключение - когда отпуск на работе по совместительству короче отпуска на основной работе, и работник не хочет взять отпуск за свой счет, чтобы компенсировать недостающую часть.
Статья 286. Отпуск при работе по совместительствуЛицам, работающим по совместительству, ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основной работе. Если на работе по совместительству работник не отработал шести месяцев, то отпуск предоставляется авансом.
Если на работе по совместительству продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска работника меньше, чем продолжительность отпуска по основному месту работы, то работодатель по просьбе работника предоставляет ему отпуск без сохранения заработной платы соответствующей продолжительности.
Законодатель использует императив: "предоставляются". Законодатель не предоставляет право выбора сторонам.
Работник-совместитель должен взять отпуск одновременно с отпуском по основному месту работы.
Однако по данному вопросу есть иная позиция, поскольку в трудовом законодательстве отсутствуют нормы, обязывающие работника уведомлять работодателя по внешнему совместительству об оформлении отпусков по основному месту работы, в частности представлять график отпусков или иные документы. Также нет норм, дающих право работодателю по внешнему совместительству требовать от работника документы, подтверждающие его график работы и отдыха по основному месту работы.
Следовательно, работодатель по внешнему совместительству не может обязать работника запланировать отпуск совместно с отпуском по основному месту работы и требовать от работника одновременного ухода в отпуск также на работе, выполняемой по совместительству.
Артемов В.В., ведущий специалист финансового управления Управы г. Тулы.
Последнее время в области осуществления трудовой деятельности стали происходить следующие явления: работники организаций разных форм собственности в период нахождения в очередном оплачиваемом отпуске осуществляют трудовую деятельность у других работодателей, например, многие учителя в период своих отпусков временно устраиваются на должность воспитателей в муниципальные дошкольные учреждения.
Порядок предоставления отпусков регулируется главой 19 раздела V "Время отдыха" Трудового кодекса РФ (далее - ТК РФ), где сказано, что каждый работник имеет право на ежегодный отпуск длительностью не менее 28 календарных дней с сохранением места работы (должности) и среднего заработка. То есть на руководителя организации законом налагаются две обязанности: 1) каждый год освобождать работника от исполнения трудовых обязанностей на срок не менее 28 календарных дней; 2) безвозмездно выплатить сумму денежных средств в размере среднего заработка за указанный период времени. Согласно ст. 107 ТК РФ отпуск является одним из видов времени отдыха. Понятие времени отдыха определяется ст. 106 ТК РФ (на законодательном уровне дается впервые) - это время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению. Если толковать данную норму права буквально, то получается, что работник имеет право самостоятельно распоряжаться предоставленным ему временем. Данной позиции придерживается подавляющее число как юристов-практиков, так и ученых-правоведов. Например, ведущий научный сотрудник отдела законодательства о труде и социальном обеспечении Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ Чиканова Л.А., комментируя ст. 106 ТК РФ, пишет: "Под временем отдыха понимается время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению (например, для занятия спортом и восстановления физических сил, выполнения домашних дел, учебы, развлечений). Предоставление работнику времени отдыха не означает, что в этот период он не может заниматься трудом, то есть выполнять ту или иную работу. Чем ему заниматься в это время, работник решает исключительно сам" . По моему мнению, данное толкование ст. 106 ТК РФ является неправильным, так как нарушает правовой принцип справедливости, являющийся одним из основных правовых принципов.
Комментарий к Трудовому кодексу РФ / Под ред. Ю.П. Орловского. М., 2002.
Для доказательства данной точки зрения определим цель существования такого явления трудового права, как ежегодный оплачиваемый отпуск, так как каждый правовой институт создается с определенной целью. Если следовать официальной позиции, определяющей, что работник может во время отпуска как отдыхать, так и заниматься трудовой деятельностью, получается, что работодатель обязан освободить на месяц своего служащего от работы (что влечет дополнительные затраты - доплата работнику, временно исполняющему обязанности ушедшего в отпуск, или убытки в виде упущенной выгоды) и безвозмездно выплатить ему денежные средства, для того чтобы тот смог поработать за денежное вознаграждение в другой организации. Данное толкование указывает на явную несправедливость по отношению к работодателю.
Так какая же цель правовых норм, устанавливающих право работников на ежегодный оплачиваемый отпуск? Вполне очевидно, что целью предоставления работнику ежегодного оплачиваемого отпуска является отдых последнего. Данное мнение подтверждается п. 5 ст. 37 Конституции РФ, где закрепляется, что оплачиваемый ежегодный отпуск является реализацией конституционного права человека на отдых. Под отдыхом следует понимать не только восстановление физических и духовных сил, но также и проведение досуга: домашние дела, занятие спортом, просвещение, развлечения и т.д., то есть целью отпуска является реализация права работника на здоровое существование и на полноценную личную жизнь, поэтому вполне справедливо ограничение свободы воли работодателя. Исходя из вышесказанного, статья 106 ТК РФ, определяющая, что время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, используется работником по своему усмотрению, подразумевает самостоятельность выбора работником формы своего отдыха.
Помимо обязанности предоставить работнику время для отдыха законодатель возложил на работодателя еще и обязанность это время оплатить. Данный факт является тоже вполне справедливым, так как во время отдыха человек трудовой деятельностью не занимается и, следовательно, дохода не имеет, поэтому выплата отпускных является реализацией работником своего права на полноценный отдых.
Как было определено, отдых исключает возможность осуществления трудовой деятельности. Данное утверждение следует понимать в узком смысле - имеется в виду трудовая деятельность, направленная на получение дохода, т.е. та, которую работник вынужден выполнять на определенных условиях и, следовательно, к проведению досуга не относящаяся. Поэтому следует различать активный отдых, когда человек занимается трудом в качестве проведения досуга, и занятие трудом с целью получения определенной материальной выгоды. Например, строительство для себя и своей семьи дома на дачном участке - это активный отдых (человек отдыхает морально), а строительство по договору подряда с целью заработка отдыхом не является.
Исходя из вышеизложенного, предоставление и оплата отпуска носят целевой характер - отдых работника, поэтому у последнего возникает обязанность использовать предоставленное ему свободное время исключительно для отдыха.